Os critérios estão no art. 28, § 2º: natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes.
Em 2024, o STF (RE 635.659) decidiu que o porte de maconha para consumo próprio não tem natureza penal e fixou como presunção de uso até 40 gramas ou seis plantas fêmeas. A presunção pode ser afastada por outros elementos, como balança de precisão ou anotações.